Sous réserve d’une interprétation contraire de la CJUE, une SA peut être transformée en SE à condition qu’elle détienne, directement ou indirectement, depuis deux ans au moins une filiale relevant du droit d’un autre Etat membre.

Le 16 février 2016, le député Gilles Savary s’interroge sur les conditions de transformation d’une société anonyme de droit français en société européenne (SE) et notamment celle d’une société française disposant de filiales indirectes en Europe.
Le 9 août 2016, le ministère de la Justice lui a répondu que le règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, relatif au statut de la SE, fixe ses modes de constitution. Il a indiqué que son article 2 § 4 dispose en particulier qu’une société anonyme (SA) sise dans un Etat membre peut se transformer en SE si elle a « depuis au moins deux ans une société filiale relevant du droit d’un autre Etat membre ».
Le règlement ne comportant pas de définition de la « filiale », le ministère a précisé qu’il est permis de se demander si la notion de filiale à laquelle il se réfère doit être entendue comme une filiale au sens de l’article L. 233-1 du code de commerce, qui suppose la détention de plus de la moitié du capital d’une autre société, ou peut être entendue comme une société détenue indirectement.
Il a ajouté que selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), « les termes d’un texte communautaire qui ne comporte aucun renvoi aux droits nationaux doivent recevoir une interprétation autonome, à la lumière notamment des objectifs du texte ». A cet égard, le ministère a rappelé que le considérant 19 précise que le règlement est indissociable de la directive 2001/86/CE du même jour et que les deux textes doivent être « appliqués de manière concomitante ». Or le c) de l’article 2 de cette directive contient une définition de la filiale entendue comme une entreprise sur laquelle une société « exerce une influence dominante ». Le ministère a estimé que cette condition est notamment remplie lorsque la société, directement ou indirectement, détient la majorité du capital souscrit de l’entreprise, lorsqu’elle dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou lorsqu’elle peut nommer plus que la moitié des membres du conseil d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise. 
Il a ensuite précisé que cette définition de la filiale correspond davantage, en droit français, à la notion de « contrôle » au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce qu’aux termes de l’article L. 233-1 de ce même code. Il a donc indiqué qu’aux termes du premier de ces textes, une situation de contrôle existe notamment lorsqu’une société « détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ».
Il en résulte que, sous réserve d’une interprétation contraire de la CJUE, une société détenue indirectement par une société anonyme, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, peut être considérée comme une filiale pour l’application du paragraphe 4 de l’article 2 du règlement du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne.

– Entreprises. Réglementation. Société européenne. Création. Modalités : réponse le 9 août 2016 du ministère de la Justice à la question n° 93220 de Gilles Savary du 16 février 2016 – https://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-93220QE.htm
– Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32001R2157
– Directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:32001L0086
– Code de commerce, article L. 233-1 et L. 233-3 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=7D795461784D19B8CDE1E00EA50614B5.tpdila12v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006161293&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20161003