Lorsqu’elle en est requise, la cour d’appel doit s’assurer que l’Autorité de la concurrence a respecté le communiqué de sanction qu’elle a publié et qui s’impose à elle.

Suite à une plainte dénonçant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur pharmaceutique, l’Autorité de la concurrence a dit que les sociétés pharmaceutiques en cause avaient enfreint les dispositions françaises et européennes en mettant en oeuvre une pratique de dénigrement des génériques concurrents du Plavix sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville et leur a infligé une sanction pécuniaire.
La cour d’appel de Paris a rejeté les recours des sociétés pharmaceutiques contre cette décision. Elles ont alors formé un pourvoi.
Dans un arrêt du 18 octobre 2016, la Cour de cassation rappelle que « le communiqué publié par l’Autorité de la concurrence, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif du terme, qui lui est opposable, sauf à ce qu’elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général la conduisant à s’en écarter dans un cas donné ».Ainsi, « si la cour d’appel doit vérifier que la sanction a été prononcée conformément aux règles définies par la loi, elle ne peut se dispenser, lorsqu’elle en est requise, de s’assurer préalablement que [l’Autorité de la concurrence] a respecté le communiqué de sanction qu’elle a publié et qui s’impose à elle ».En l’espèce, c’est donc à tort que la cour d’appel a retenu qu’il lui revenait seulement d’apprécier si l’Autorité de la concurrence avait déterminé les sanctions pécuniaires infligées aux requérantes conformément aux dispositions de l’article L. 464-2 du code de commerce.
Toutefois, s’agissant du mécanisme de détermination du montant de base de la sanction, le communiqué le définit, pour chaque entreprise ou organisme en cause, par référence à la valeur des ventes en relation avec l’infraction, laquelle correspond au chiffre d’affaires de l’entreprise ou de l’organisme concerné relatif aux produits ou services en cause. Après avoir retenu que la prise en compte de l’intégralité de la valeur des ventes en France du Plavix et de l’auto-générique donne la mesure de la gravité de la pratique et de la réalité économique de l’infraction, l’arrêt retient que l’Autorité de la concurrence a décidé, à juste titre et sans méconnaître le principe d’individualisation de la sanction, que le montant total des ventes de Plavix, tel qu’il figure dans la comptabilité de la société pharmaceutique, devait être pris en compte, sans qu’il y ait lieu d’en déduire la part attribuée à la société B. par suite d’une organisation et d’une politique interne du groupe auquel elles appartiennent.
La cour de cassation en déduit que, par ces constatations et appréciations, répondant aux conclusions d’appel de la société pharmaceutique qui invoquait l’erreur commise par l’Autorité de la concurrence dans la détermination de la valeur des ventes en ce qu’elle tenait compte des chiffres figurant dans sa comptabilité sans retrancher la part qui devait revenir à la société B., aux termes de leur accord, au titre des ventes que celle-ci avait réalisées, la cour d’appel a fait ressortir qu’eu égard à la particularité d’une situation qui n’avait pas été envisagée par son communiqué, l’Autorité de la concurrence en avait adapté les modalités dans le respect de l’article L. 464-2 du code de commerce et des objectifs poursuivis par le législateur dans sa lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.
Il suit de là que, nonobstant l’erreur commise par la cour d’appel, la cassation de l’arrêt n’est pas encourue dès lors que ses motifs établissent que l’Autorité de la concurrence a respecté les termes de son communiqué, en précisant les raisons d’intérêt général et la situation particulière des entreprises en cause qui l’ont conduite à en aménager l’application.

– Cour de cassation, chambre commerciale, 18 octobre 2016 (pourvoi n° 15-10.384), société Sanofi et société Sanofi-Aventis France c/ Autorité de la concurrence et société Teva santé – rejet du pourvoi contre cour d’appel de Paris, 18 décembre 2014 – https://www.dalloz-actualite.fr/document/com-18-oct-2016-fs-pb-n-15-10384
– Code de commerce, article L. 464-2 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000031013158&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20161114&fastPos=1&fastReqId=821948223&oldAction=rechCodeArticle