Avis du CEPC sur la conformité à l’article L. 442-6 du code de commerce de la demande, formulée par un distributeur à un fabricant de produits vendus sous sa marque de distributeur, d’octroi d’avantages tarifaires, sous forme d’avoirs.

La Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) a été saisie, par un cabinet d’avocats, d’une demande d’avis sur la conformité à l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce de la pratique consistant, pour un groupe de grande distribution, à demander à un fabricant de produits vendus sous marque de distributeur (MDD), avec lequel il entretient des relations commerciales depuis de longues années, l’octroi d’avantages tarifaires en fin d’année, sous la forme d’avoirs.
Dans un avis du 19 janvier 2017, publié le 22 mars 2017, la CEPC répond que la pratique consistant pour un distributeur à demander à un fabricant de produits vendus sous sa marque de distributeur l’octroi d‘avantages tarifaires en fin d’année, sous la forme d’avoirs justifiés uniquement par des opérations promotionnelles de mise en avant des produits, contrevient à l’article susmentionné, en raison de l’absence de toute contrepartie.
La Commission ajoute que s’agissant d’un produit MDD, une telle justification ne correspond à aucun service effectivement rendu et la commercialisation d’un tel produit ne peut donner lieu à une facturation par le distributeur de prestations de services de coopération commerciale.Elle précise qu’à condition qu’elle soit réellement établie, l’avoir peut être justifié par une défaillance imputable au fabricant mais même dans ce cas, la pratique peut contrevenir à l’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce si le montant de l’avoir est disproportionné.
Le déséquilibre à caractériser diffère cependant selon que le montant de l’avoir est déterminé a posteriori par le distributeur ou résulte de l’application d’une clause pénale. Dans le premier cas, il suffit de mettre en évidence une disproportion importante de l’avoir à la défaillance tandis que dans le second, le déséquilibre attaché à une clause par construction comminatoire doit être particulièrement flagrant et révéler une disproportion particulièrement importante.
La CEPC relève enfin qu’il revient au fournisseur d’émettre une note d’avoir conforme, en faisant notamment le lien avec la contrepartie, afin de permettre à l’administration de la contrôler, et à l’acheteur de la demander le cas échéant.

– Avis n° 17-3 du CEPC du 19 janvier 2017 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur la légalité d’une pratique mise en œuvre par un groupe de distribution à l’égard d’un fabricant au regard de l’article L442-6 du code de commerce – https://www.economie.gouv.fr/cepc/avis-numero-17-3-relatif-a-demande-davis-dun-cabinet-davocats-portant-sur-legalite-dune
– Code de commerce, article L. 442-6 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000033612862&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20170502&fastPos=1&fastReqId=1264454110&oldAction=rechCodeArticle