En cas d’insuffisance d’actif, le dirigeant de fait est celui qui accomplit, en toute indépendance, des actes positifs de gestion et de direction excédant ses fonctions et il ne peut lui être imputé l’absence de régularisation effective de la situation des capitaux propres.

Une société a été mise en redressement puis en liquidation judiciaire. Le liquidateur de cette société a assigné son dirigeant de droit et son dirigeant de fait pour qu’ils soient condamnés au paiement de l’insuffisance d’actif et que soit prononcée à leur encontre une mesure de faillite personnelle.
Un jugement a condamné conjointement et solidairement chacun des dirigeants à payer au liquidateur une somme au titre de l’insuffisance d’actif de la société débitrice et a prononcé à leur encontre une interdiction de gérer de 10 ans.
La cour d’appel a retenu que la qualité du gérant de fait était acquise et non contestée et a imputé aux dirigeants, parmi les fautes de gestion retenues, la non-reconstitution des fonds propres pour répondre aux besoins en fonds de roulement de la société.
Dans une décision du 24 janvier 2018, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce. Elle estime que la cour d’appel a retenu, par des motifs impropres, l’accomplissement, en toute indépendance, par le dirigeant de fait d’actes positifs de gestion et de direction excédant ses fonctions.Par ailleurs, la Haute juridiction judiciaire censure les juges du fond au visa des articles L. 223-42 du même code et L. 651-2 précité, au motif que l’absence de régularisation effective, dans le délai légal, de la situation des capitaux propres ne peut être imputée qu’aux associés et non aux dirigeants, auxquels il ne peut être reproché que leur abstention de convoquer les associés afin qu’ils se prononcent sur les conséquences de cette situation.

– Cour de cassation, chambre commerciale, 24 janvier 2018 (pourvoi n° 16-23.649 – ECLI:FR:CCASS:2018:CO00043), MM. Y. et Z. c/ SCP J.P. A. et A. B., en qualité de liquidateur de la société Abri 7 – cassation de cour d’appel d’Aix-en-Provence, 21 juillet 2016 (renvoi devant la cour d’appel de Montpellier) – https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036635511&fastReqId=243507144&fastPos=1- Code de commerce, article L. 223-42 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006223372&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20180406&oldAction=rechCodeArticle&fastReqId=303657591&nbResultRech=1- Code de commerce, article L. 651-2 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000033613925&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20180406&fastPos=1&fastReqId=647137987&oldAction=rechCodeArticle