La complexité de l’art médical et la diversification des spécialités entraînent la multiplication des praticiens intervenant sur le même patient. De même, l’exécution d’un acte médical, de diagnostic ou de soins, nécessite souvent la collaboration d’auxiliaires paramédicaux. De la sorte, le patient se trouve souvent pris en charge par une équipe médicale, formée de médecins, de sages-femmes, d’infirmiers, d’aides-soignants, placés sous la « direction » d’un chef d’équipe, notamment un chirurgien ou un obstétricien.

Dans le cadre de cette collaboration non normalisée, le médecin confie souvent des tâches à du personnel paramédical, qui n’entrent pas dans leur domaine de compétence.

Le patient étant celui du médecin, il est logique que ce dernier tienne le rôle de « direction » de l’équipe paramédicale oeuvrant à sa demande, et assume la responsabilité des soins dispensés sous sa direction.

Rappelons que le médecin est responsable à l’égard de son patient cocontractant des fautes commises par les personnes qu’il se substitue ou s’adjoint dans l’exécution de son contrat.

Le médecin, en qualité de chef d’équipe, devient le commettant occasionnel de chaque auxiliaire médical membre de l’équipe qu’il dirige et coordonne, pour le temps où il exerce sur ces derniers des pouvoirs de contrôle et de direction.

À ce titre, en tant que commettant occasionnel des membres de son équipe, le médecin répond des fautes commises par ces derniers à l’égard du patient. Ce principe est clairement affirmé dans un arrêt du 13 mars 2001 (Cass. 1re civ., 13 mars 2001, n° 99-16.093 :JurisData n° 2001-008617 ; Resp. civ. et assur. 2001, comm. 194).

Selon la Cour, « en vertu de l’indépendance professionnelle dont il bénéfice dans l’exercice de son art, le médecin répond des fautes commises au préjudice des patients par les personnes qui l’assistent lors d’un acte médical d’investigations ou de soins ».

La qualité de commettant est par exemple donnée au médecin en présence d’actes effectués par le personnel paramédical, et qui ne peuvent être effectués que sous le contrôle d’un médecin(Cass. crim., 18 nov. 1976, n° 75-91.803 : JCP G 1977, II, 18617 ; Bull. crim. 1976, n° 333. – Cass. 1re civ., 15 nov. 1955 : JCP G 1956, II, 9106, R. Rodière ; D. 1956, p. 113 note R. Savatier : responsabilité du fait d’une infirmière pour les actes préparatoires à l’anesthésie. – Cass. crim., 21 févr. 1946 : JCP G 1946, II, 3151,actes postopératoires).

Le fait que ce soit le médecin qui recourt à l’auxiliaire médical, crée de factoun lien de préposition.

Autrement dit, le médecin est contractuellement responsable à l’égard de son patient des fautes commises par ses préposés occasionnels.

Ce d’autant que les auxiliaires médicaux se voient confier des tâches en dehors de leur compétence. Or, la responsabilité du médecin est encourue lorsqu’il a recours à l’auxiliaire paramédical pour des actes ne relevant pas de sa compétence (Cass. 1re civ., 28 mai 1980, n° 79-12.033 :JurisData n° 1980-000160).

Cette pratique « illégale », pose en outre le problème de la rémunération et de la reconnaissance des compétences du personnel paramédical, pour les soins ainsi pratiqués illégalement.

Le législateur a donc voulu donner un cadre juridique à cette « délégation » d’actes de soins  empirique et officieuse voire illégale, au travers d’un dispositif désigné sous le terme de « protocoles de coopération »[1].

La création des « protocoles de coopération » codifiée à l’article L.4011-1 du Code de la santé publique[2], vient officialiser la pratique qui consistait pour un médecin à confier des tâches à du personnel paramédical, n’entrant pas dans leur domaine de compétence, sans que cela ne soit encadré, faisant échapper cette pratique à toute rémunération, et reconnaissance des compétences.

Dorénavant, cette pratique officieuse et non encadrée, peut faire l’objet d’un protocole de coopération, par lequel un médecin « déléguant » délègue officiellement des tâches à une infirmière « déléguée », dans un cadre contractuel.

Le contrat n’est toutefois plus entre un patient et un médecin : il s’agit d’un patient qui intègre un protocole de coopération entre un médecin et une ide.

La question est alors de savoir s’il existe-t-il un lien de préposition entre le médecin et l’infirmière dans le cadre d’un protocole de coopération ?

Pour envisager un cas extrême, si un patient décède alors qu’il a intégré un protocole de coopération entre un médecin et une ide, et que la famille porte plainte, à qui incombe
la responsabilité ? 

Le médecin est-il responsable vis-à-vis du patient, des fautes commises par tous les « coopérants », ou chacun n’est-il responsable que de ses propres fautes ?

transfert ou délégation d’activités ou d’actes de soins

L’article L.4011-1 du Code de la santé publique instaurant les protocoles de coopération, parle de transfert d’activités ou d’actes de soins entre les professionnels de santé.

Or, qui dit transfert de tâches dit « transfert » de responsabilité. L’auxiliaire médical à qui on cède une tâche est responsable de ses actes …

Dans le cas d’un transfert, l’infirmière perd son immunité.

En effet, un transfert suppose de céder
– Le médecin cède aux auxiliaires médicaux des « tâches ».

S’il est concevablede transférer des tâches, en revanche, il est plus difficilement concevable de parler de transfert d’ «actes de soins ». En effet, le fait de transférer suppose une cession et donc un non retour. Transférer un acte supposerait que cet acte ne serait plus celui du médecin, mais celui de l’infirmière, ce qui reviendrait à une cession de compétence, ce qui est impossible contractuellement[3]. Les parties à un protocole ne peuvent pas changer les règles d’intervention, définies par décrets d’actes.

C’est pourquoi, dans la grille de protocoles de coopération établie par l’HAS, il n’est plus fait référence à un « transfert d’actes », mais à une « délégation » (pièce jointe).

Déléguer est le fait de permettre à quelqu’un d’agir à sa place parce qu’on lui a donné les pouvoirs nécessaires pour le faire.

La question qui se pose est celle de l’existence d’un lien de préposition dans un rapport de délégation d’activités ou d’actes de soins tel que prévu dans un protocole de coopération.

Les juges ayant conclu qu’un lien de préposition pouvait être constitué entre personnes en principe autonomes (Cass. 2e civ., 12 janv. 1977 : Bull. civ. 1977, II, n° 9), rien ne s’oppose à ce qu’une infirmière demeure la préposée du médecin dans le cadre d’un protocole de coopération, dans la mesure où elle exécute un acte relevant de la compétence du médecin, et à la demande de celui-ci. Un lien de préposition peut être démontré.

D’ailleurs, « le pouvoir hiérarchique, quelle qu’en soit la source, est la condition préalable nécessaire à la délégation » (J.-H. Robert, ibid.)même s’il n’est pas indispensable que ce pouvoir hiérarchique découle obligatoirement et directement de la conclusion d’un contrat (Cass. crim., 14 déc. 1999 : RD imm. 2001, p. 68, note M. Segonds). Il est juste d’observer à ce propos que la délégation de pouvoirs, en tout état de cause, « découle d’un rapport d’autorité et implique un rapport d’autorité »(E. Dreyer, op. cit., p. 942).

L’immunité de la préposée infirmière est-elle remise en cause du fait de la délégation?

Dans quelles conditions peut-on parler de délégation de responsabilité ?

D’origine prétorienne fort ancienne (Cass. crim., 28 juin 1902 : Bull. crim. 1902, n° 237 ; D. 1903, I, p. 585, note Roux), le régime juridique de ladélégationdepouvoirreste et demeure encore de nos jours entièrement défini par la chambre criminelle de la Cour de cassation, en matière de droit du travail et de l’entreprise, domaine où elle s’exerce principalement.

Son régime juridique est donc flou et ne peut qu’être apprécié à la lumière de décisions de la chambre criminelle de la Cour de cassation, en droit de l’entreprise essentiellement.

Les juges recherchent s’il existe une véritable délégation de nature à engager la responsabilité du délégué.

La chambre criminelle de la Cour de cassation s’est notamment prononcée sur les conditions requises en la personne du délégataire.

Il n’y a délégation de pouvoir et donc de responsabilité, que si le délégataire détient les compétences, l’autorité et les moyens pour assurer la chose déléguée.

Compétence, autorité et moyens constituent en effet les trois conditions qui doivent être vérifiées en la personne du délégataire, conditions par laquelle la jurisprudence entend s’assurer de la réalité de ladélégation.

L’exigence d’une compétencecorrespond non seulement à une véritable connaissance technique mais également, et surtout, à une réelle compréhension des normes qu’il revient au délégataire de faire respecter(N. Catala, op. cit., p. 130 ; M. Roubach et J.-M. Quillardet, Ladélégationdepouvoiret laresponsabilitépénale du chef d’entreprise : Gaz. Pal. 1982, 2, p. 586, spéc. p. 587).

La jurisprudence admet la délégation de pouvoir, donc de responsabilité, en faveur d’une personne « investie et pourvue de la compétence et de l’autorité nécessaire pour veiller à l’application de la loi » (Cass. crim., 30 nov. 1950 : Bull. crim. 1950, n° 455).

L’exigence d’une autoritéimplique que le délégataire détienne unpouvoirde commandement. De la sorte, l’agent qui ne fait que transmettre les ordres reçus de son supérieur ne peut être considéré comme ayant reçu unedélégationdepouvoir(M. Roubach et J.-M. Quillardet, ibid.).

Autonomie du délégataire– En tout état de cause, il importe de souligner que l’exigence de la compétence, de l’autorité et de moyens nécessaires à l’accomplissement de la mission confiée au délégataire est indissociable de l’idée d’autonomie qui implique l’absence de toute immixtion de la part du délégant dans le domaine concédé au délégué. Sans nul doute possible, c’est la portée qu’il convient de conférer aux termes employés par la chambre criminelle à compter des arrêts du 11 mars 1993 qui admettent la validité de ladélégationsous la réserve expresse que le chef d’entreprise n’ait pas « personnellement pris part à la réalisation de l’acte » (Cass. crim., 11 mars 1993, ibid. – Rapp. Cass. crim., 18 déc. 1964 : D. 1964, p. 164. – Cass. crim., 22 déc. 1965 : Bull. crim. 1965, n° 286. – Cass. crim., 21 févr. 1968 : Bull. crim. 1968, n° 57. – Cass. crim., 21 nov. 1973 : Bull. crim. 1973, n° 431. – Cass. crim., 9 févr. 1993 : Dr. pén. 1993, comm. 140, obs. M. Véron. – Cass. crim., 19 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 317 ; Dr. pén. 1996, comm. 38 ;JCP G 1996, I, 3950, n° 12, obs. J.-H. Robert).

Conditions relatives à l’acte de délégation

Absence de condition de forme – Même si ladélégationdepouvoirpeut résulter, notamment, d’une clause figurant au sein du contrat de travail (Cass. crim., 23 févr. 1988 : Bull. crim. 1988, n° 93) mais encore d’une convention collective, une note de service, voire d’un organigramme, la chambre criminelle ne soumet la validité de l’acte dedélégationà aucune condition de forme (Cass. crim., 27 oct. 1976 : Bull. crim. 1976, n° 304), la Haute juridiction ayant précisé que l’existence d’un écrit « ne pouvait constituer qu’un élément d’appréciation parmi d’autres sans lier les juges du fond » (Cass. crim., 26 juin 1979 : Bull. crim. 1979, n° 232).

Nature des conditions de fond – Il convient, tout d’abord, de considérer que l’acte dedélégationdoit être exprès et, en conséquence, résulter de la part du délégant d’un acte positif de sorte que l’on ne saurait déduire d’une pratique quotidienne du travail ou de la nature des travaux l’existence d’unedélégationdepouvoir(J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail : Dalloz, 21e éd. 2002, n° 982).

Il n’est point nécessaire, ensuite, que l’acte dedélégationporte sur la totalité despouvoirspropres au délégant (Cass. crim., 22 janv. 1986 : Bull. crim. 1986, n° 30). Tout au contraire, ladélégationdoit « être partielle et limitée à une mission ou à une fonction précises et lespouvoirstransmis précisément déterminés » (C. Mascala, Laresponsabilitépénale du chef d’entreprise : LPA 19 juill. 1996, p. 16 spéc. p. 21). Elle se doit également de revêtir un caractère certain et dépourvu d’ambiguïté (Cass. crim., 22 janv. 1986, ibid. – Cass. crim., 23 févr. 1988 : JCP E 1988, II, 15256, p. 542, n° 28, obs. O. Godart. – Cass. crim., 2 févr. 1993 : Dr. pén. 1993, comm. 139).

Il est nécessaire, enfin, que l’acte dedélégationsoit antérieur à la commission de l’infraction (Cass. crim., 10 juin 1980 : Bull. crim. 1980, n° 184).

Preuve de l’acte dedélégation– La preuve de ladélégationdepouvoir, conformément au droit commun, peut être établie par tout moyen. Il appartient à celui qui invoque un acte dedélégationd’en établir l’existence (Cass. crim., 25 juill. 1991 : Dr. pén. 1991, comm. 34, note M. Véron. – Cass. crim., 11 mars 1993, n° 91-83.655 : JurisData n° 1993-000886 ; Bull. crim. 1993, n° 112, arrêt n° 2), étant précisé que la chambre criminelle estime qu’en sa qualité de moyen de défense, il peut être invoqué pour la première fois en cause d’appel (Cass. crim., 1er déc. 1992 : Bull. crim. 1992, n° 398. – Cass. crim., 5 janv. 1993 : Bull. crim. 1993, n° 6 ; Rev. sc. crim. 1993, p. 101, obs. B. Bouloc).

Comment l’infirmière peut-elle dès lors se protéger ?

Prévoir la responsabilité du médecin délégant dans le protocole lui-même

Le modèle type de protocole établi par l’ARS (pièce jointe), contient une ligne pour que les parties prévoient de faire peser la responsabilité sur tel ou telle.

Même si : Cette responsabilité ne peut résulter que des circonstances de fait, les tribunaux excluant généralement la possibilité de prévoir celle-ci conventionnellement (Cass. crim., 19 déc. 1956 : Bull. crim. 1956, n° 1521. – Cass. crim., 6 oct. 1955 : JCP G 1956, II, 9098, note de Lestang),

Extension d’assurance

La possibilité de procéder à des actes non prévus par les textes nécessite leur couverture assurantielle. Si les sociétés d’assurance ont accepté d’étendre leur garantie aux protocoles, la garantie de la responsabilité civile du professionnel de santé est facilitée par l’autorisation personnelle de participation délivrée par l’ARS selon des critères définis par le protocole et validés par la HAS.

Il est impératif pour l’infirmière qui adhère à un protocole, de solliciter cette l’autorisation personnelle de participation de la part de l’HAS, et de souscrire une extension auprès de son assurance.

L’article L. 4011-3 du CSP prévoit que les professionnels adhérant à un protocole de coopération doivent disposer « d’une garantie assurantielle portant sur le champ défini par le protocole ».

L’article 2 de l’arrêté du 31 décembre 2009précise que les professionnels qui demandent à adhérer à un protocole de coopération doivent fournir à l’ARS « une attestation d’assurance de responsabilité civile professionnelle couvrant les activités décrites dans le protocole considéré qui ont vocation à être effectuées par le professionnel de santé exerçant à titre libéral » et que « le professionnel de santé exerçant à titre salarié transmet un document fourni par son employeur attestant de la souscription d’un contrat d’assurance au titre du quatrième alinéa de l’article L. 1142-2 du code de la santé publique, sans préjudice de l’attestation d’assurance qu’il est susceptible d’avoir souscrit pour garantir sa responsabilité personnelle ».

[1]C’est la loi Hôpital, Patients, Santé et Territoires (HPST) du 21 juillet 2009 qui a permis, par son article 51, la mise en place de transferts, à titre dérogatoire, entre professionnels de santé, d’actes ou d’activités de soins, et ce sont les protocoles de coopération qui permettent ces transferts (articles L4011-1, L4011-2 et L4011-3 du CSP).

S’agissant de dérogations aux dispositions du code de la santé publique, ces protocoles sont soumis à une procédure stricte sur le fond, et sur la forme.

• Sur le fond, l’Agence Régionale de Santé (ARS) vérifie la cohérence du projet avec le besoin de santé au niveau régional. Ce besoin de santé est en effet une condition sine qua non de l’acceptation du protocole.
• Si cette condition est remplie, l’ARS soumet, pour avis, le projet à la Haute Autorité de Santé (HAS) qui, elle, vérifie que le protocole apporte une garantie de qualité et de sécurité des soins aux patients.

A partir de cet avis, l’ARS décide ou non d’autoriser la mise en œuvre du protocole. Un arrêté est alors publié.

[2]Art.L.4011-1 du Code de la santé publique :

« Par dérogationaux articles L. 1132-1, L. 4111-1, L. 4161-1, L. 4161-3, L. 4161-5, L. 4221-1, L. 4311-1, L. 4321-1, L. 4322-1, L. 4331-1, L. 4332-1, L. 4341-1, L. 4342-1, L. 4351-1, L. 4361-1, L. 4362-1, L. 4364-1 et L. 4371-1, les professionnels de santé peuvent s’engager, à leur initiative, dans une démarche de coopération ayant pour objet d’opérer entre eux des transferts d’activités ou d’actes de soinsou de réorganiser leurs modes d’intervention auprès du patient. Ils interviennent dans les limites de leurs connaissances et de leur expérience ainsi que dans le cadre des protocoles définis aux articles L. 4011-2 et L. 4011-3.

Le patient est informé, par les professionnels de santé, de cet engagement dans un protocole impliquant d’autres professionnels de santé dans une démarche de coopération interdisciplinaire impliquant des transferts d’activités ou d’actes de soins ou de réorganisation de leurs modes d’intervention auprès de lui ».

[3]Rien, dans le système de droit actuel, ne permet à un professionnel de décider de « transférer sa compétence » à quelqu’un d’autre, fût-ce un autre professionnel de santé. Cela relève du seul pouvoir du législateur. Toutefois, pour exécuter ces « tâches », nous conviendrons qu’il faut la compétence requise, ce qui implique que la personne ait une connaissance et une formation particulière. Le problème de la formation ne sera toutefois pas traité dans la présente note juridique.

modèle type Protocole